Negoziazione assistita e scioglimento Comunione Legale - Dott.ssa Valentina Rubertelli

27 Giu Negoziazione assistita e scioglimento Comunione Legale

Posted at 09:28h in Blog by domini@grupposis.it

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

Il decreto legge n. 132 del 12 settembre 2014, convertito in legge 162 del 10 novembre 2014, con modificazioni, recante misure urgenti di degiurisdizionalizzazione e altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, ha introdotto la procedura della negoziazione assistita, consistente in un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare per risolvere in via amichevole la controversia che le vede coinvolte (non avente per oggetto diritti indisponibili né inerente materia di lavoro) tramite l’assistenza di uno o più avvocati iscritti all’albo. In alcuni casi ed in particolari materie, indicate dall’articolo 3 della normativa, è previsto che l’esperimento del procedimento di negoziazione assistita sia condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Si è voluto in altri termini introdurre una alternativa alla mediaconciliazione, senza necessariamente far ricorso all’organismo “terzo” di mediazione ed avvalendosi dell’opera dei soli avvocati di parte. Agli avvocati, nell’ambito del procedimento di negoziazione assistita di cui sopra, viene attribuita

come al mediatore in sede di conciliazione ex DLgs 28/2010, la facoltà di certificare l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla predetta convenzione sotto la propria responsabilità professionale, attestando la riconducibilità della stessa alla parte che l’abbia apposta in loro presenza (trattasi di autentica “minore” assimilabile alla cd “vera di firma”);
la capacità, sotto la propria responsabilità professionale e disciplinare, di attestare la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine pubblico; solo se l’accordo rechi anche questa ulteriore attestazione, ai sensi dell’articolo 5 della normativa in oggetto, lo stesso acquisisce la forza di titolo esecutivo e idoneo alla iscrizione di ipoteca giudiziale, a condizione che sia stato integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’art 480 secondo comma cpc..

Il comma terzo del predetto articolo 5, precisa, peraltro, che “se con l’accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, per procedere alla trascrizione dello stesso la sottoscrizione del processo verbale di accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato“. Sarà quindi sempre necessario l’intervento di un Notaio per gli accordi comportanti una trascrizione.

Non è peraltro implausibile che, così come per l’autentica agli accordi di conciliazione di cui al DLgs 28 del 2010, anche per quelli in sede di negoziazione assistita, venga accolta un’interpretazione estensiva del termine “trascrizione” come paradigma di qualsiasi forma di pubblicità in pubblici registri: quindi necessiteranno di autentica notarile (o atto pubblico) anche gli accordi che richiedano, ai fini di una loro opponibilità ai terzi, di essere iscritti nel Registro delle Imprese (si pensi alle cessioni di quote, alle modifiche di patti di società di persone, alle cessioni o agli affitti di azienda etc etc).

In sintesi, con la normativa sulla mediazione prima e sulla negoziazione assistita poi, si evidenzia una progressiva estensione/eterogeneità del titolo esecutivo (ma con maggiori criticità sulla sua certezza e stabilità).

Già ex art. 474 cpc, i titoli esecutivi potevano definirsi entità assolutamente eterogenee:

v titolo esecutivo giudiziale (sentenza)

v titolo esecutivo notarile (atto pubblico, grazie alla pubblica fede che ne deriva, poi anche scrittura privata autenticata (art. 474 cpc modificato nel 2005)

Ora diventa titolo esecutivo anche l’accordo certificato dagli avvocati in negoziazione assistita e in mediazione

SEPARAZIONE O DIVORZIO MEDIANTE

NEGOZIAZIONE ASSISTITA

E’ prevista l’applicazione della procedura snella di negoziazione assistita anche per quella convenzione conclusa tra coniugi e con l’assistenza di almeno un avvocato per parte al fine di raggiungere una soluzione consensuale di separazione personale, di cessazione degli effetti civili del matrimonio, di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge (( 1° dicembre )) 1970, n. 898, e successive modificazioni, di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio.

Tale accordo:

se non vi sono figli (della coppia) minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave, ovvero economicamente non autosufficienti, deve essere trasmesso alla Procura della Repubblica presso il competente Tribunale, la quale, se non ravvisa motivi impedienti, concede il nullaosta per gli adempimenti successivi.
In presenza di figli (della coppia) minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, deve essere trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale:
- quando ritiene che l’accordo risponde all’interesse dei figli, lo autorizza;
- quando ritiene che non risponde all’interesse dei figli, lo trasmette al Presidente del Tribunale, che fissa, la comparizione delle parti e provvede senza ritardo.

Agli avvocati, nell’ambito del procedimento di negoziazione assistita di cui sopra, viene attribuita

come al mediatore in sede di conciliazione ex DLgs 28/2010, la facoltà di certificare l’autografia delle sottoscrizioni apposte alla predetta convenzione sotto la propria responsabilità professionale, attestando la riconducibilità della stessa alla parte che l’abbia apposta in loro presenza (trattasi di autentica “minore” assimilabile alla cd “vera di firma”);
la capacità, sotto la propria responsabilità professionale e disciplinare, di attestare la conformità dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine pubblico; solo se l’accordo rechi anche questa ulteriore attestazione, ai sensi dell’articolo 5 della normativa in oggetto, lo stesso acquisisce la forza di titolo esecutivo e idoneo alla iscrizione di ipoteca giudiziale, a condizione che sia stato integralmente trascritto nel precetto ai sensi dell’art 480 secondo comma cpc..

IMPATTO DELLA NUOVA DISCIPLINA SUL TEMA DELLO SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE LEGALE

Ai fini dello scioglimento della comunione legale ci si chiede se lo stesso si verifica per il sol fatto della certificazione di conformità apposta dagli avvocati all’accordo, salva la condizione risolutiva del mancato nulla osta ovvero se il tutto sia sottoposto alla condizione sospensiva del nulla osta del PM.

La legge (art 6 comma 3 DL 132/2014) attribuisce all’accordo certificato dall’avvocato la medesima efficacia dei provvedimenti giudiziali che definiscono le separazioni personali (quindi l’ordinanza con cui il Presidente autorizza i coniugi a vivere separati). Pertanto si ritiene:

* quanto ai rapporti tra le parti

* SECONDO ALCUNI (Di Sapio) che la comunione legale si sciolga sin dalla certificazione dell’accordo in maniera irrevocabile, tale che seppure dovesse venire a mancare il nulla osta del PM, la comunione legale non si potrebbe ripristinare se non con una conciliazione tra i coniugi

* SECONDO ALTRI (Oberto), opinione peraltro preferibile, che il nulla osta del PM funga da condizione sospensiva della efficacia dell’accordo ai fini anche dello scioglimento della comunione legale, tant’è che solo una volta ottenuto il nulla osta del PM è prevista la trasmissione a cura del medesimo all’Ufficiale dello Stato Civile ai fini della pubblicità mediante annotazione

* quanto ai rapporti con i terzi

* dal momento in cui viene espletata la pubblicità nei Registri dello Stato Civile cosa che non avviene, naturalmente, se non dopo l’intervenuto nulla osta del PM.

SEPARAZIONE O DIVORZIO

CERTIFICATA DAL SINDACO

I medesimi accordi di separazione personale ovvero, nei casi di cui all’articolo 3, primo comma, numero 2), lettera b), della legge n. 898/1970, di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, nonchè di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio, possono essere conclusi consensualmente dai coniugi anche dinanzi al sindaco, quale ufficiale dello stato civile del Comune di residenza di uno di loro o del Comune presso cui è iscritto o trascritto l’atto di matrimonio, con l’assistenza facoltativa di un avvocato e ciò a condizione che:

* nel nucleo familiare non vi sia la presenza di figli (della coppia) minori, di figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti;

* l’accordo contenga la sola dichiarazione che essi coniugi vogliono separarsi ovvero far cessare gli effetti civili del matrimonio o ottenerne lo scioglimento secondo condizioni tra di esse concordate. Allo stesso modo si procede per la modifica delle condizioni di separazione o di divorzio;

* non contenga patti di trasferimento patrimoniale intesi come trasferimenti di diritti reali immobiliari. Secondo Petrelli (Rass Nov Normative 2° sem 2014 p 19) sarebbe compatibile con l’accordo adottato dinanzi al Sindaco l’impegno di uno dei coniugi nei confronti dell’altro (o anche a favore dei figli):

a procedere in futuro, con atto notarile separato, ad un trasferimento patrimoniale di beni immobili, mobili registrati o partecipazioni sociali;

l’assunzione di obblighi di pagamento di assegni di mantenimento o simili (visto che la normativa parla anche di modifica alle condizioni di separazione).

IMPATTO DELLA NUOVA DISCIPLINA SUL TEMA DELLO SCIOGLIMENTO DELLA COMUNIONE LEGALE

Il dilemma parte dalla constatazione che anche nel procedimento in analisi esiste una doppia fase:

UNA FASE 1: nella quale i coniugi sottoscrivono davanti al Sindaco l’accordo di separazione personale

UNA FASE 2: che si svolge dopo 30 giorni, in cui, su invito del Sindaco, le parti si ripresentano dinanzi a lui per dare conferma del proprio accordo e per consentirne la pubblicità nei Registri dello Stato Civile ai fini della opponibilità ai terzi.

Da quando si intende sciolta la comunione legale? Sin dalla Fase 1 o solo dopo la Fase 2?

La legge (art 6 comma 3 DL 132/2014) attribuisce all’accordo sottoscritto nella fase 1 dinanzi al Sindaco la medesima efficacia dei provvedimenti giudiziali che definiscono le separazioni personali (quindi dell’ordinanza con cui il Presidente autorizza i coniugi a vivere separati).

Ma allora che valore attribuire alla conferma dell’accordo dinanzi al Sindaco? Funge da condizione risolutiva di un effetto già verificatosi o da condizione sospensiva di esso?

Occorre distinguere gli effetti tra le parti e quelli erga omnes.

TRA LE PARTI

* SECONDO ALCUNI (Di Sapio) la comunione legale si scioglie sin dalla fase “1” in maniera irrevocabile, tale che seppure dovesse non essere confermato nei 30 giorni successivi per mancata comparizione alla udienza davanti al sindaco, la comunione legale non si potrebbe ripristinare se non con una conciliazione tra i coniugi

* SECONDO ALTRI (Oberto) e l’opinione sarebbe preferibile, la conferma dell’accordo in sede di comparizione (fase “2”) dinanzi al Sindaco funge da condizione sospensiva della efficacia dell’accordo ai fini anche dello scioglimento della comunione legale, tant’è che solo una volta avvenuta la stessa è prevista la trasmissione a cura dell’accordo medesimo all’Ufficiale dello Stato Civile ai fini della pubblicità mediante annotazione

NEI RAPPORTI CON I TERZI

Non v’è dubbio che la comunione si intende sciolta solo dal momento in cui viene espletata la pubblicità nei Registri dello Stato Civile

PROFILI FISCALI

DEI TRASFERIMENTI IN ESECUZIONE DI SEPARAZIONI E DIVORZI MEDIANTE NEGOZIAZIONE ASSISTITA

In ogni caso ai trasferimenti in esecuzione di separazioni e divorzi raggiunti consensualmente in sede di negoziazione assistita risultano applicabili le agevolazioni fiscali previste dall’articolo 19 della Legge 74/1987 per gli atti dei procedimenti di separazione o divorzio: lo ha ufficialmente confermato l’Agenzia delle Entrate con la propria Risoluzione 65/E del 25 luglio 2015.

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