29 Ago LO STATO DELL’ARTE SUGLI EFFETTI DELLA CESSAZIONE DALLA CARICA DI SINDACO

PER SCADENZA DEL TERMINE NATURALE: si applica la lettera dell’art 2400 comma 1 cc che statuisce il principio della PROROGATIO. Essa ha effetto solo dal momento in cui il Collegio sia stato ricostituito.

PER REVOCA PER GIUSTA CAUSA: a differenza del revisore dei conti (la cui revoca non richiede alcuna delibazione di tipo giurisidizionale ai sensi del 2409 quater c.c.), non essendo stata apportata alcuna novella all’art 2400 2° comma c.c., la revoca richiede, ai fini della sua efficacia, un provvedimento di approvazione da parte del tribunale che confermi la sussistenza della giusta causa.

PER IL VENIR MENO DEI PRESUPPOSTI DELLA SUA OBBLIGATORIA NOMINA (capitale al di sopra dei 120.000 o 50.000 euro)

Con il Decreto Competitività è stata abrogata la norma del 2477 c.c., talché è venuta meno, per le srl, la causa obbligatoria di nomina dell’organo di controllo, quando il capitale sia superiore al minimo previsto per la spa (ieri 120.000 oggi 50.000). E’ stato altresì testualmente previsto che il venir meno dei presupposti di obbligatorietà della nomina, costituisce per definizione giusta causa di revoca.

Non è stato però fatto il passo ulteriore, cioè di considerarla motivo di decadenza automatica dalla carica. Se, oltre alla delibera assembleare di revoca nella quale sia evidenziata la sussistenza della giusta causa, sia anche necessario il provvedimento di approvazione del Tribunale, sono state sostenute entrambe le posizioni:

• Necessità del provvedimento di approvazione del Tribunale: In tal senso il Mise con Circolare 6100 del 19.1.2015 su parere favorevole del Ministero di Giustizia con nota 4865 del 13.1.2015.
• Non necessità del provvedimento di approvazione del Tribunale: in tal senso M Maltoni in Studio di Impresa 1129-2014/I del 9 gennaio, quindi di data anteriore alla Circolare del Mise), a condizione che la delibera rechi espressamente le seguenti indicazioni:

25. Che l’organo di controllo fosse stato nominato ante 25.6.2014 (data di soppressione del 2477 2° co)
26. Che alla data di revoca la società non versi in alcuno dei presupposti rimasti nella norma (2477 3° comma) che rendano obbligatoria la nomina.

Queste le considerazioni del C.N.N.:

– l’ipotesi di revoca per giusta causa in commento è indipendente dalla volontà dei soci di maggioranza, essendo invece connessa alla soppressione del secondo comma dell’art. 2477 c.c.;

– e proprio perché è esclusa la preterintenzione della maggioranza assembleare, non sembra ricorrere la ratio della disciplina dell’art. 2400 secondo comma c.c., ovvero l’esigenza di tutelare l’indipendenza dell’organo di controllo;

– la norma non è inserita nel codice e non introduce una regola generale applicabile ogniqualvolta viene meno uno qualsiasi dei fatti alla base dell’obbligo di nomina dell’organo di controllo: la regola è, invece, applicabile solo qualora l’organo di controllo sia stato obbligatoriamente nominato in ragione dell’ammontare del capitale sociale;

– la norma, infine, ha, di fatto, valenza transitoria poiché è destinata a operare entro un termine massimo di tre esercizi, compreso quello in corso, se l’organo di controllo è stato nominato prima dell’entrata in vigore del d.l. 91/2014 (25 giugno 2014).

 

PER RINUNZIA (DIMISSIONI)

Rimane dibattuto in dottrina e giurisprudenza il momento in cui collocare l’efficacia della rinunzia alla carica per dimissioni.

TESI DELLA PROROGATIO fino al momento in cui il Sindaco Supplente ne riceve comunicazione o in subordine fino a quando non viene ricostituita la composizione dell’organo di controllo.

In tal senso la sentenza n. 6788/2012 con cui la Corte di Cassazione affronta il tema della decorrenza delle dimissioni del sindaco di una società, confermando il proprio orientamento e correggendo le diverse posizioni adottate nel corso degli anni dal Consiglio nazionale dei dottori commercialisti ed esperti contabili, dal notariato del Triveneto e, da ultimo, anche dal Registro delle imprese della Camera di commercio di Milano.

Il principio ribadito dalla Suprema Corte è che la rinuncia della carica di sindaco effettivo diventa efficace nel momento in cui il supplente ne riceve comunicazione. Le dimissioni di un membro effettivo del collegio sindacale di una società, infatti, operano automaticamente nel momento in cui è possibile effettuare la sostituzione automatica del soggetto dimissionario con un supplente. Nel caso in cui, invece, la sostituzione non avviene immediatamente, la cessazione della carica avrà effetto solo nel momento in cui avviene la ricostituzione dell’organo collegiale.

La pronuncia ha una notevole valenza pratica dal momento che il supplente deve essere a conoscenza del fatto che può incorrere in eventuali responsabilità per l’esercizio di funzioni in sostituzione del sindaco dimissionario, fermo restando, però, che le dimissioni del sindaco effettivo non possono determinare eventuali responsabilità a carico del sostituto relativamente a quanto avvenuto nel periodo in cui il primo sindaco era ancora in carica.

Nel medesimo senso Trib. Roma – Giudice del Registro imprese – decr. 4 luglio 2016 (in CNN 10.2.2017) Roma, decreti 8 ottobre 2012, 4 novembre 2012, 14 luglio 2014; Trib. Catania, 13 novembre 2014, ne ilcaso.it; Trib. Napoli, 4 dicembre 2013; Trib, Mantova, 25 luglio 2009, in Società, 2010, 841 ss) .

 

TESI DELLA CESSAZIONE IMMEDIATA: caldeggiata dal Consiglio nazionale dell’Ordine dei Dottori Commercialisti, con propria circolare del 1° dicembre 2014, in aderenza ad una parte della Giurisprudenza di merito (App. Bologna 19 luglio 2007+ Tribunale di Bari 2 febbraio 2013 – Est. de Simone) nonchè al notariato del Triveneto (massima H.E.1- 2006).

La norma, sul tema, segnala l’assoluta necessità di preservare la libertà individuale del sindaco a rassegnare le dimissioni, in assenza della quale lo stesso sindaco finirebbe per risultare “prigioniero” di fatto all’interno della società. Ne deriva che le dimissioni del sindaco in corso di mandato sortirebbero effetti immediati a prescindere dalla sostituzione del dimissionario con il supplente.

Nella circostanza, dunque, in cui la sostituzione non si renda possibile (a causa delle precedenti dimissioni dei supplenti) si renderà obbligatoria l’immediata convocazione dell’assemblea da parte degli amministratori (o in via sostitutiva dei sindaci in carica) con la relativa sostituzione del sindaco dimissionario.

Diversamente, per carenza di un organo essenziale, la società dovrà essere posta in liquidazione.

TESI DELLA CESSAZIONE IMMEDIATA SE VI SIANO SUFFICIENTI SINDACI SUPPLENTI; IN MANCANZA PROROGATIO: Lo afferma la Cassazione con sentenza 9416 del 12.4.2017 la quale argomenta dalla circostanza che, avendo i sindaci supplenti per definizione già accettato la carica a monte, il loro subentro in sostituzione dei sindaci effettivi dimissionari è automatico, sempre che il numero dei dimissionari non sia superiore a quello dei supplenti (si pensi al caso di tre dimissionari e due supplenti); solo in quest’ultima ipotesi, a differenza di quanto sostenuto dal notariato e dalla Fondazione dei commercialisti, non opera lo scioglimento della società, bensì la prorogatio dei dimissionari fino a che gli stessi non vengano sostituiti.

PROFILI PUBBLICITARI

Roma, 9 febbraio 2016, prot. 33871

Ministero dello Sviluppo Economico

Circolare n. 3687/C

OGGETTO: Cancellazione del sindaco dimissionario.

(Pubblicato sul sito del Ministero dello Sviluppo Economico)

Con nota PEC del 3 febbraio u.s. il Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili ha posto allo scrivente un quesito in merito agli aspetti pubblicitari relativi alla cancellazione dal registro delle imprese del sindaco cessato.

In particolare il Consiglio, richiamando la normativa di settore e le posizioni giurisprudenziali in materia, chiede a questo Ministero come si possa conciliare il dettato normativo con le esigenze di certezza e corrispondenza della pubblicità alla realtà dei fatti.

L’art. 2400, comma 3 del Codice civile, reca infatti: «La nomina dei sindaci, con l’indicazione per ciascuno di essi del cognome e del nome, del luogo e della data di nascita e del domicilio, e la cessazione dall’ufficio devono essere iscritte, a cura degli amministratori, nel registro delle imprese nel termine di trenta giorni.» La norma appare di pari tenore della previgente normativa ante riforma del diritto societario.

Il legislatore ha dunque collocato in capo agli amministratori l’obbligo di procedere alle iscrizioni di nomina e cessazione dei sindaci, senza che ricolleghi al comportamento di questi ultimi, sotto il profilo pubblicitario, né la posizione di obbligato, né quella di legittimato.

La norma, come appare evidente reca un vero e proprio obbligo, il cui ritardo od omissione è sanzionato ex art. 2630 Codice civile, fissando il soggetto obbligato, il termine d’adempimento e l’oggetto della formalità d’iscrizione.

Ciononostante, appare con relativa frequenza il caso del comportamento inerte dell’organo amministrativo, segnalato dal Consiglio, i cui effetti si ripercuotono direttamente nella sfera di interessi del sindaco cessato medesimo, il quale si trova, sotto l’aspetto formale, a permanere nello stato “attivo”, contro la propria volontà e contro lo stato di fatto realmente verificatosi.

Si crea pertanto una discrasia tra la situazione sostanziale (cessazione dalla carica di sindaco) e situazione formale – pubblicitaria (risultanze del registro delle imprese), tale da creare nocumento, talora anche di rilevante portata (si pensi al caso di cessazione volontaria per dissidi insanabili con l’amministrazione, o per casi di insolvenza non sufficientemente valutata dall’organo amministrativo) al sindaco stesso.

Come opportunamente richiama il Consiglio, ricadendo l’efficacia pubblicitaria della fattispecie nella previsione di cui all’art. 2448 Codice civile, la mancata iscrizione della cessazione e quindi della cancellazione del sindaco, salve le ipotesi residuali previste dalla norma sopra citata in caso di prova della conoscenza da parte del terzo del fatto della cessazione, non è di regola opponibile a terzi sino all’iscrizione.

Tanto premesso, si pone un conflitto tra la norma codicistica che pone esclusivamente in capo all’organo amministrativo e l’interesse dei sindaci. Ma v’è di più. Si pone anche un conflitto tra il disposto dell’art. 2400, terzo comma e la tutela del mercato, che è assicurata attraverso la funzione di tutela dell’affidamento, rimessa al registro delle imprese, le cui informazioni devono, come più volte richiamato da questo Ministero, dalla giurisprudenza e dallo stesso legislatore, essere perfettamente aderenti alla realtà fattuale.

Che vi sia, pertanto, un interesse pubblicistico oltre che privato dei sindaci, alla certezza delle informazioni pubblicizzate dal registro delle imprese, è appalesato anche dall’art. 2 della direttiva 151/68/CEE (testo codificato 2009/101/CE, cd. prima direttiva), che pone «la nomina, la cessazione dalle funzioni nonché le generalità delle persone che, in quanto organo previsto per legge o membri di tale organo:

1. i) hanno il potere di obbligare la società di fronte ai terzi e di rappresentarla in giudizio; le misure di pubblicità devono precisare se le persone che hanno il potere di obbligare la società possono agire da sole o devono agire congiuntamente;
2. ii) partecipano all’amministrazione, alla vigilanza o al controllo della società;».

Pur tuttavia la norma nazionale è chiara e non può essere interpretata in senso differente da quello imposto dal legislatore.

Si ritiene pertanto, al fine di contemperare le due esigenze, e cioè il rispetto del dettato normativo, con l’esigenza di natura pubblicistica di tutelare l’affidamento garantito dalle risultanze pubblicitarie del registro delle imprese, che l’obbligo ricada chiaramente ed esclusivamente in capo agli amministratori, i quali hanno trenta giorni di tempo dalla cessazione dalla carica del sindaco, per iscriverne la cancellazione. Decorso tale periodo scatta la sanzione amministrativa prevista dall’art. 2630 Codice civile.

Fino alla scadenza di detto termine di trenta giorni, l’organo amministrativo non versa in alcuna condizione di omissione. Decorso invece tale termine si pone la questione della evidente incoerenza tra la situazione reale (cessazione) e quella pubblicitaria (posizione attiva).

Ne consegue che nella fattispecie, si viene a realizzare una condizione tale da ingenerare la necessità di iscrizione d’ufficio della cessazione del sindaco nel registro delle imprese, verificatesi le condizioni presupposte all’art. 2190 del Codice civile.

Evidentemente l’ufficio del registro delle imprese, salve situazioni eccezionali, può essere soltanto sollecitato dall’esterno all’iscrizione d’ufficio.

L’art. 2190 Codice civile, invero, non prevede la partecipazione al procedimento, che nasce e termina esclusivamente d’ufficio, da parte di soggetti estranei ma, come opportunamente richiamato dalla nota del Consiglio, la previsione dell’art. 2190 Codice civile, si inserisce integralmente, almeno nella prima parte, nell’ambito dei procedimenti amministrativi ordinari e ricade pertanto nella generale disciplina della legge 241 del 1990.

Appare ampiamente condivisibile il richiamo fatto dal quesito del Consiglio, sulla base degli orientamenti della miglior dottrina, alla applicazione nella fattispecie dell’art. 9 della legge 241 del 1990, secondo cui « Qualunque soggetto, portatore di interessi pubblici o privati, nonché i portatori di interessi diffusi costituiti in associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, hanno facoltà di intervenire nel procedimento». V’è peraltro da osservare che nella fattispecie si sommano interessi privati con interessi pubblici.

Conclusivamente pertanto si ritiene che decorsi trenta giorni dalla cessazione del sindaco, nell’inerzia pubblicitaria dell’organo amministrativo, si verificano due conseguenze: una di ordine sanzionatorio, connessa all’applicazione dell’art. 2630 Codice civile, ed una di ordine pubblicitario connessa all’avvio del procedimento di iscrizione d’ufficio, a seguito della segnalazione a sensi dell’art. 9 sopra richiamato, da parte del sindaco cessato. Resta ovviamente fermo ed impregiudicato l’ordinario svolgimento del procedimento di iscrizione d’ufficio secondo le regole dettate dall’art. 2190 Codice civile.

 

TRASFORMAZIONE DI SPA IN SRL (e momento della nomina del nuovo sindaco unico in sostituzione del Collegio)

Altra questione è se sia possibile nominare, in sede di delibera di trasformazione di S.p.A. in S.r.l., un nuovo sindaco unico, in sostituzione del Collegio Sindacale.

Occorre, in tal caso, tenere presenti due circostanze.

In primo luogo, l’adozione, da parte della società, del sindaco unico è subordinata all’acquisto di efficacia della trasformazione ai sensi dell’art. 2500 c.c.

In secondo luogo, rileva il fatto che l’organo di controllo sia o meno scaduto.

Se, infatti, il collegio sindacale non è ancora scaduto, la società potrà sostituire, subordinatamente all’acquisto di efficacia della trasformazione, il collegio con un sindaco unico soltanto se i sindaci in carica presentino le loro dimissioni. In caso contrario, sarà necessario attendere la naturale scadenza del mandato.

Viceversa, laddove il collegio sia già cessato dalla carica per scadenza del termine, sarà possibile procedere direttamente alla nomina del sindaco unico, tenendo comunque presente che tale nomina avrà effetto con l’iscrizione della trasformazione nel registro delle imprese.